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Vistos os autos.
I - Tratam os autos de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO contra ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, MARIA APARECIDA DIAS BARCELOS, MARIA DINORAH LUZ BELVEDERE e LIDIA LOVI, qualificados.
Petição inicial. A pretensão do autor é no sentido de que seja reconhecida a nulidade dos atos de aposentadoria e conseqüente registro, restabelecendo-se a situação anterior, com base no art. 202, III, da CF/88 e art. 38, III, letra "b", da CERS/89, condenando-se a revisão dos atos, e condenadas as rés a cumprirem o tempo de serviço faltante para aposentadoria, conforme a regra geral do art. 40, III, "a", da CF/88. Disse o autor que as especialistas em educação antes nominadas aposentaram-se fazendo uso de dispositivo constitucional que beneficia os professores com aposentadoria especial, pois não desempenharam as funções de professoras pelo tempo exigido constitucionalmente; computaram expressivo tempo no cargo de especialistas em educação para o qual optaram expressamente, tendo neste cargo se aposentado; na ocasião da aposentadoria não mais exerciam o cargo de professoras, mas de especialistas em educação; o especialista em educação exerce função administrativa e não atividade docente, pois a benesse é para o professor que está na sala de aula; o Secretário de Educação ao assinar o ato de aposentadoria e o TCE ao registrar o ato administrativo infringiram o art. 202, III, da CF/88, que outorga aposentadoria especial apenas ao professor e causaram prejuízos aos cofres públicos; o STF, no julgamento da ADIn 122-SC, deu interpretação restritiva ao art. 40, III, da CF/88, vale dizer, no sentido da tese da inicial; as professoras não estão protegidas pelos princípios da segurança jurídica, boa fé e confiança.
A inicial foi indeferida e desta decisão houve recurso provido.
Contestação de Maria Dinorah e Maria Aparecida. Disse que a pretensão não procede, pois não se pode dar eficácia "erga omnes" a decisão do STF, até porque esta decisão é equivoca na medida em que a expressão professo do texto deve ser entendido na perspectiva do sentido comum e porque não se exerce função de magistério apenas em sala de aula; a CF (art. 207) também deixa claro que o conceito de magistério abrange as atividades do ensino, como as de pesquisa e as de extensão; no caso chama atenção o fato de a lei estadual exigir para a investidura no cargo de especialista em educação uma experiência mínima de três anos no cargo de professor, o que demonstra o estreito vínculo entre uma e outra atividade; autora esteve investida no cargo de professor por mais de 19 anos e exerceu a opção apenas 4 anos antes de se aposentar; a orientação administrativa da procuradoria e do TC era no sentido de a aposentação também beneficiar o especialista em educação até 26.02.93 quando foi editado o parecer 9550 que se alinhou a decisão do STF; à época do parecer já estava aposentada a mais de sete anos; confiando na orientação do Estado a contestante e outras professoras optaram pelo cargo de especialista em educação; a pretensão da inicial viola os princípios da segurança jurídica e boa fé;
Contestação do Estado do Rio Grande do Sul. Reportou-se as contestações das partes, salientando que a partir do Parecer 4.864 de 17.12.82 firmou-se o entendimento de que a aposentadoria especial também abrangeria os especialistas em educação e que, passados mais de 10 anos da opção, não é razoável, uma vez mudada a orientação, anular as aposentadorias.
A ré Lídia Lovi não ofereceu contestação.
Relatei.
Decido.
II - Desde logo, desprezo a discussão sobre se a orientação do STF no sentido de considerar inadmissível a aposentadoria especial para membros do magistério que não exerçam a função de professor dentro da sala de aula, embora entendo ser esta a melhor posição.
O direito é uma constante luta contrao arbítrio. A legitimidade do positivismo-legalismo, vale dizer, de uma perspectiva formalista como instrumento do direito e de oposição ao arbítrio há tempo já perdeu o consenso, embora não se lhe negue as virtualidades. Assim, o geral e o abstrato não representam mais, em direito, o ideal garantidor da justiça. Não se nega aqui, digo mais uma vez, no sentido de Canaris, a tendência generalizadora da justiça, que nos encaminha ao sistema, mas apenas se permite reconhecer que a justiça tem outra dimensão, sua tendência individualizadora, que nos leva ao caso. Não há contradição entre uma e outra dimensão do direito e da justiça, desde de que não se compreenda o direito como um sistema platônico de idéias puras e na medida em que se o tenha na dupla dimensão e em sua necessária unidade axiológico-normativa, dimensão valorativa que permite desprezar eventuais contradições formais.
O caso. As requeridas, especialistas em educação, fizeram a opção por este cargo na vigência do Parecer nº 4864 de 17.12.81, que foi aprovado pelo então Governador do Estado, do seguinte teor: "...destinatário da norma é o professor, assim entendido o detentor de cargo, emprego ou função, cujo conteúdo ocupacional corresponda ao da profissão de professor ..." A Administração mudou a orientação, através do Parecer 312/92, após decisões do STF que limitou o conceito "funções de magistério" para fins de aposentadoria especial ao caso daqueles que exerciam docência dentro da sala de aula.
Maria Aparecida, Maria Dinorah e Lidia Lovi aposentaram-se em 26.07.93, 30.12.86 e 14.06.93, respectivamente. Passaram-se mais de 15 anos da opção pelo cargo de especialista em educação. A opção foi feita na vigência de referido parecer. Maria Dinorah solicitou a aposentadoria em 31.07.87 (fl. 121)e se afastou das funções a uma década, antes, portanto, da mudança de orientação. Lídia Lovi requereu a aposentadoria em 06.02.92 (fl. 238), antes também da mudança de orientação administrativa. Maria Aparecida pediu aposentadoria em 28.08.92 (fl. 28).
Desde logo, é de se assentar que o caso de Maria Dinorah é diverso na medida em que pediu aposentadoria com base na Emenda Constitucional nº 18/81, portanto antes da atual Constituição. Entretanto, tratarei os casos conjuntamente, pois todas as situações estão, efetivamente, protegidas pelos princípios da segurança jurídica e boa fé objetiva. Não é correto afirmar, como faz o autor, que o princípio da hierarquia das funções e da supremacia da constituição elidem as alegações constante do Parecer Coletivo do TCE no sentido de, caso a caso, considerar a primazia da boa fé objetiva e da segurança jurídica. Digo porque os princípios da proteção da confiança e da segurança jurídica também são princípios da Constituição Federal, vale dizer, são subprincípios do princípio do Estado de direito, segundo Gomes Canotilho. Na oposição entre princípios, a melhor doutrina recomenda a hermenêutica da "concordância prática" ou aplicação da norma de maior peso. No caso, é de se validar os atos de aposentadoria, pois as requeridas não poderiam ser frustradas na sua justa expectativa, como bem se referiu no parecer do TCE, merecendo, aliás, encômios a atuação dos dignos auditores na medida em que, corajosamente, abstraíram do aspecto da correção formal optando pela justiça do caso na perspectiva do direito. Como bem disse a Drª Judith Martins Costa no Parecer 271/94, houve uma justa e fundada expectativa a partir da orientação administrativa: " legítima expectativa, esperança fundada, porque baseada na justa confiança na correção do entendimento exarado pelo órgão estadual competente para emiti-lo e, ainda, em numerosíssimos atos de aposentadoria de colegas seus que, neste Tribunal, no passado mereceram registro" . A ressalva da digna professora do Mestrado da UFRGS merece destaque para que não se cogite imaginar que haja arbítrio quando se busca evitá-lo: "É importante resslatar que tal orientação diz com específico e determinado período de tempo, não importando, por óbvio, em ensejar uma 'porta aberta" às aposentadorias especiais dos membros do magistério. Protege-se, tão somente, em razão de princípios basilares de direito, os efeitos de determinada orientação jurídica, que se refletiram no patrimônio jurídico de cada servidor, devendo, por isto mesmo, cada caso ser particularmente considerado".
Não se diga que a matéria não encontra eco em nosso direito, pois em brilhante artigo, Almiro do Couto e Silva, ao analisar as intersecções do princípio da segurança jurídica com o princípio da legalidade e aquele como princípio de justiça material, assim se manifestou: "Colisões análogas a essas verificam-se entre o princípio da legalidade da Administração Pública e o da proteção da boa fé ou da confiança dos administrados que acreditavam na legalidade dos atos administrativos que os favoreceram com vantagens consideradas posteriormente indevidas por ilegais. É que o ordenamento jurídico, conforme as situações, ora dá mais peso e importância à segurança em detrimento da justiça, ora prescreve de maneira inversa, sobrepondo à justiça à segurança jurídica; ora afirma a preeminência do princípio da legalidade da Administração Pública sobre o da proteção da confiança dos administrados, o proclama que aquele deve ceder passo a este" ("Princípios da legalidade da administração pública e da segurança jurídica no Estado de direito contemporâneo", RDP 84/46-47).
O tratamento particular de tais casos de maneira alguma viola o princípio da igualdade. A boa fé objetiva, como concretização do princípio da igualdade na dimensão que proíbe o venire contra factum proprium, se concilia com o princípio da igualdade, pois advoga o tratamento igual para situações iguais. "Como proyección del principio de igualdad se há considerado el que prohíbe ir contra los actos propios. Si lo que aquél comporta es un igual tratamiento de situaciones iguales, es incuestionable que habiendo actuado la Administración, ante una situación, en determinado sentido, no le será lícito hacerlo de outra forma ante la misma situación" (Peres, Jesus Gonzalez. El principio de la buena fe en el derecho administrativo. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1983, p. 122).
Ao contrário do referido na inicial, aplicação da Administração aos casos dos autos do princípio da boa fé objetiva não se constitui em privilégio, mas, ao contrário, é prova de sua imparcialidade. Para o direito italiano também a boa fé objetiva é princípio constitucional e, segundo Francesco Manganaro, subsumido especificamente do conceito legal indeterminado solidarietà do art. 2º da Constituição italiana: "Il principio di buona fede o di correttezza discende, perciò, dal dovere di solidarietà di cui all'art. 2 della Constituzione e consiste nell'esercitare i diritti in maniera tale da non comportare un eccessivo sacrifiio della sfera giuridica altrui" (Principio di buona fede e attività delle ammnistrazioni pubbliche. Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 1995, p. 116).
Noutra parte disse: "La buona fede, portanto, transcenderebbe l'ambito dei rappoti privatistici per regolamentare anche i rapporti di diritto ammnistrativo e consisterebbe nell'agire conformemente a ciò che si ritiene giusto ed agli impegni già assunti, como nel caso, esemplificativamente citato, dei limiti alla recabilità degli atti. In conclusione, la buona fede, como principio generale dell'ordinamento, constituisce una regola ancha dell'esercizio di quella funcione amministiva, che è un rapporto di collaborazione com i cittadini (ob. cit. 55).
III - Isso posto, JULGO IMPROCEDENTE a ação.
Não há disposição sobre o ônus da sucumbência, pois o autor é o Ministério Público.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se. |