SENTENÇA - INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - NEGAÇÃO DE EXAME DE DNA

Ação de investigação de paternidade,

cumulada com alimentos,

Processo número 25.252/97

S E N T E N Ç A

Vistos etc.

ISABELLE JACOMIN, representada por sua mãe, ajuizou ação de investigação de paternidade contra ADEMIR PEIXOTO AMORIM, alegando ser ele seu o pai, como conseqüência de relações sexuais mantidas com Lúcia das Graças Jacomin, durante relacionamento de aproximadamente 1 mês.

Citado, o réu apresentou contestação a fls. 24/26, seguindo-se o despacho saneador a fls. 40. A fls. 41, vem concordância expressa do réu em se submeter a exame de DNA. Documento novo a fls. 70/1, seguindo-se audiência de fls. 79/85.

Vieram os autos conclusos em 09 de novembro de 1999.

É O RELATÓRIO.

DECIDO.

Em contestação, o réu não nega ter mantido relações sexuais com a mãe da autora por no máximo duas oportunidades, no verão de 1993 (fls. 25).

Em depoimento pessoal de fls. 84, a representante da autora sustenta que manteve com o réu um relacionamento íntimo que se iniciou em fevereiro de 1993, sendo que maioria das relações, o réu não usou preservativos. Após o nascimento, o réu concordou em auxiliar financeiramente em dinheiro e com o pagamento de plano de saúde da autora, o que fez por cerca de 2 anos e quatro meses. Informou ainda que quando passou a se relacionar com o réu, já estava separada de seu marido, e que não manteve relações com qualquer outro homem.

Já o réu (fls. 82) assevera que em todas as vezes que manteve relações sexuais com a representada da autora, o fez utilizando preservativos, e assegura que nunca foi convocado para realizar teste de DNA. Negou que tenha fornecido qualquer tipo de auxílio ou contribuição para a autora.

As três testemunhas arroladas pela autora não fornecem qualquer espécie de subsidio probatório que lhe possa beneficiar. Apenas viram Lúcia e o réu juntos no Clube Sociedade Esportiva Friburguense, sem no entanto aparência de que fossem namorados ou tivessem qualquer relacionamento mais próximo. O mesmo se pode dizer em relação à testemunha do réu, de fls. 80.

Assim, de pouca convicção a prova oral, vejamos a documental. Junta a autora comprovantes de depósitos bancários em nome de sua representante, a fls.12/19, em período compreendido entre 1995 e 1997, exatamente como afirmou em depoimento pessoal, no que tange ao tempo em que o réu auxiliou financeiramente para o sustento da autora.

Outro fator importante a se ressaltar é a declaração do réu, em depoimento pessoal, de que nunca foi convocado para realizar exame de DNA, quando o mandado de fls. 52, com certidão de sua intimação e assinatura, a fls. 52v, denota exatamente o contrário, uma vez que o mesmo destinou-se a:

"Intimação do réu para comparecer à Defensoria Pública do Juízo Deprecante, de 2^a a 5^a feira, das 13 1as 17 horas a fim de ser encaminhado para a realização de exame de DNA."

A despeito desta intimação, não compareceu o réu para viabilizar a coleta de material e realizar o exame de DNA, em momento em que o Poder Público o patrocinava, através da Defensoria Pública do Estado, situação de equivale à recusa à se submeter à perícia.

Por óbvio que não está o réu obrigado, nem pode ser compelido a se submeter a exame sangüíneo. Porem, sua recusa ficou patenteada e inequivocamente demonstrada, acarretando-lhe assim, presunção de veracidade dos fatos alegados pela autora e, via de conseqüência, a paternidade que lhe é imputada.

"INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. Prova. Recusa do investigado em submeter-se ao exame de DNA. Exceptio plurium concumbentium não demonstrada. PRESUNÇÃO DA VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS. Inteligência dos artigos 136-V, do CC. E 332 do CPC.

Se exame hematológico é necessário para a negativa de paternidade, cumpre ao réu o ônus de ceder o sangue exigido, sob pena de a recusa ser interpretada em seu desfavor."

(TJAC. AP.CIV. 505/95 E 96.0000228-6 (24.3.1997).

"Não há lei que obrigue, seja o pai ou a mãe, réu em uma ação de investigação de paternidade, a submeter-se ao exame de DNA solicitado. Porém a recusa em submeter-se ao exame pericial sem qualquer justificativa, leva à presunção da veracidade dos fatos alegados, aplicando-se a regra do artigo 359 do CPC."

(RT. 750/336).

Em julgamento do HABEAS CORPUS 71.373-4, RS, o pleno do STF, tendo como relator o Min. Marco Aurélio, em acórdão publicado em 21.2.96, colocou o tema da seguinte forma: "O que temos em mesa é a questão de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificação de paternidade: o da criança à sua real (e não apenas presumida) identidade ou do indigitado pai à sua intangibilidade física.".

Transcrevo alguns aspectos e passagens do voto do Min. Francisco Rezek.

"Provas documental e testemunhal são quase sempre impossíveis. No campo pericial o desenvolvimento científico facilita a busca da verdade, mas obstáculos como a recusa à submissão ao exame podem ocorrer. Deve o julgador saber valorar com os demais elementos de prova, a insubordinação. A recusa mesma induz à presunção de paternidade, facilitando o desfecho da demanda, mas resolvendo de modo insatisfatório o tema da identidade do investigante."

"Nesta trilha, vale destacar que o direito ao próprio corpo não é absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espaço a um interesse preponderante, como no caso da vacinação, em nome da saúde pública. Na disciplina civil da família, o corpo é, por vezes, objeto de direito. Estou em que o princípio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito à identidade, que salvaguarda, em última análise, um interesse também público."

"A lei 8.069/90 veda qualquer restrição ao reconhecimento do estado de filiação, e é certo que a recusa significará uma restrição a tal reconhecimento. O sacrifício imposto à integridade física do paciente é risível quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar à decisão do magistrado."

"A Constituição impõe como dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança o direito à dignidade, ao respeito, além de colocá-la a salvo de toda forma de negligência e, não há forma mais grave de negligência para com uma pessoa do que deixar de assumir a responsabilidade de tê-la fecundado no ventre materno".

Em tema de investigação de paternidade, o juiz dispõe, na apreciação da prova, de maior discricionariedade e, por não poder a prova repousar sempre em certeza absoluta, deverá socorrer-se de presunções e indícios capazes de gerar certeza relativa, que resulta de um estado subjetivo de convicção. Evidenciada a coincidência entre a concepção do filho e as relações sexuais da mãe com o suposto pai, de reconhecer-se a almejada paternidade.

A comprovação da "exceptio plurium concumbentium" exige prova robusta no sentido de que durante o período da concepção, a mulher tivesse mal conduta. No caso, limitou-se o réu a sustentar que a Lúcia recebia em sua casa, seu ex-marido. Afirmação lacônica, despida de qualquer verossimilhança, ou respaldo encontrável nos autos, deixando assim impossível de se atribuir qualquer credibilidade a tal alegação.

"Todavia, como a certeza corresponde normalmente à verdade objetiva e esta nem sempre pode ser apurada, é o direito, normalmente para a comprovação dos fatos judiciais, levado a contentar-se, em regra, com aquela certeza subjetiva do magistrado, certeza moral, a que se tem chamado de "convencimento judicial" isto é, o assentimento definitivo da vontade que, esclarecida pela razão e tendo em vista as circunstâncias, rejeita definitivamente as possibilidades contrárias".

(J.L.V. de AZEVEDO FRANCESCHINI e Antônio Sales de Oliveira, Direito de Família – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo, Ed. RT.1973, vol. III/1.414, verb. 3.440).

E, qual, no bojo dos autos os elementos determinantes da certeza subjetiva existentes? É possível afirmar a existência de namoro entre a mãe da autora e o réu, a prática de relações sexuais entre ambos, confessado por ele próprio, o comportamento recatado da mãe que. Resta apenas buscar-se a coincidência entre o período do namoro e a concepção da menor, sendo certo que a concepção ocorreu em período no qual a mãe e o réu já mantinham relacionamento amoroso e sexual.

"Na investigação de paternidade admite-se a prova indireta, resultante do relacionamento da mãe do autor com o pretendido pai. A liberdade dos costumes, que incluir relações sexuais em namoros prolongados, permite inferir-se a paternidade da manutenção de namoro durante o período da concepção, se outros elementos de prova, como o exame genético, não excluem mas indicam a paternidade. Para excluí-la, como defesa, deve o réu comprovar a plurium concunbentium, na época da concepção, precisando fatos e indicando nomes."

(Ap. Cível 37.953, 1^a Câmara Cível do TJRS. Relator, Des. Athos Gusmão Carneiro).

Focando o tema que compõe o mérito da questão posta a para julgamento, é sabido que para o nosso Código a paternidade ilegítima, da mesma forma que a legítima, decorre de uma presunção. A exceptio plurium concunbentium , timidamente alegada, não restou provada. Ao contrário disso, os depoimentos trazidos aos autos vieram a confirmar que a mãe da menor era de recato à época da concepção, considerando-se inclusive que quando do início do relacionamento com o réu já estava separada de seu marido, ao contrário do comportamento do réu que, pelo que ele própria afirma, já estava casado, cabendo aqui lembrar que a exceção levantada em depoimento pessoal do réu, deve ser apurada à época da concepção, e não em qualquer oportunidade e, não há qualquer demonstração ou indício de que a mãe da menor tenha, de qualquer forma mantido relações sexuais com outros homens, que não o réu, fatos estes que incumbiam exclusivamente ao réu demonstrar e comprovar, o que não fez.

ISTO POSTO E CONSIDERANDO O MAIS QUE CONSTA DOS AUTOS, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO CONTIDO NA PETIÇÃO INICIAL PARA DECLARAR QUE ADEMIR PEIXOTO AMORIM é pai de ISABELLE JACOMIN, determinando, via de conseqüência, que se proceda à retificação no assento de nascimento número 12.955, fls. 37, do Livro A-156 do Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais do 1° Distrito local, para que nele passe a constar o nome de Ademir Peixoto Amorim, na qualidade de pai da registrada, e como avós paternos Joaquim Amorim e Malvina Peixoto Amorim.

Condeno outrossim o réu a pagar à filha, a título de pensão alimentícia, o valor correspondente a vinte por cento (20%) de seus ganhos brutos mensais, abatidos apenas os descontos legais e obrigatórios, a ser pago, diretamente à sua representante e mediante depósito em conta a ser declinada pela mesma, retroagindo o débito à data da citação do réu (15 de dezembro de 1997 – fls. 23v) ou, se o não mesmo tiver emprego fixo, valor correspondente 4 salários mínimos, valor que fixo em razão dos percentuais OFERTADOS pelo mesmo em ação de separação (fls. 70) a seus outros filhos. A única diferença é que estes filhos já vêm desfrutando do apoio paterno, desde o nascimento, enquanto a autora, foi relegada ao mais completo abandono e desprezo.

"Recentemente decidiu o STJ, através de sua 4^a Turma, Relator, Min. Barros Monteiro, pelo efeito retroativo da pensão alimentícia desde a citação, em ação de alimentos cumulada com investigação de paternidade, por força do disposto no artigo 13 § 2^o da Lei de Alimentos. Argumentou o e. relator que a mesma solução vem sendo adotada pelo TJSP: "A circunstância de se cuidar de pedido de alimentos sem prova pré-constituída da relação de parentesco não opera o efeito de dilatar a exigibilidade da pensão para a data do trânsito em julgado da sentença", como preceitua o artigo 5^o da lei 883 ao dispor que: "terá o autor direito a alimentos provisionais desde que lhe seja favorável a sentença de 1^a instância, embora se haja desta, interposto recurso".

A possibilidade de concessão de alimentos provisionais a partir da sentença de primeiro grau, favorável ao investigante, criada pela lei 883, coexiste com a regra de que os alimentos, uma vez concedidos, retroagem à data da citação inicial. A lei questionada não impõe um termo inicial para os alimentos definitivamente fixados: facultou ao investigante pleitear o benefício que, concedido "pendente lide", pode eventualmente cessar com a decisão final da causa. (TJTJSP 90/50, Rel. Des. Aniceto Aliende).

Partindo-se da realidade inegável, pois via de regra a fome não espera, será juridicamente mais favorável suportar, a remota possibilidade de se condenar injustamente alguém, ainda que provisoriamente, a prestar alimentos, do que se assistir, impassível à deterioração ou mesmo à morte do bem jurídico maior tutelado, o direito à vida, durante o transcurso do tempo exigido pela tramitação processual, quase sempre morosa.

Condeno ainda o réu, em razão da sucumbência, ao pagamento das custas processuais, taxa judiciária e honorários advocatícios que fixo em 20% sobre o valor da causa, a ser recolhido, metade ao Centro de Estudos da Defensoria Pública Geral do Estado, e metade ao advogado que ingressou na causa a fls. 54.

P.R.I.

CUMPRA-SE.

Transitada em julgado, expeça-se mandado de averbação.

Após, dê-se baixa e arquive-se.

Nova Friburgo, 24 de novembro de 1999.

MAURO NICOLAU JUNIOR

Juiz de Direito